发起人有权按其出资比例分配公司设立阶段的盈利
——公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营所得利润，应比照按出资比例承担该阶段债务的情形分配。

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案情简介：2007年8月，王某投资130万余元，与李某等共13人就共同设立矿业公司并形成董事会决议。嗣后，矿业公司在李某等人合伙设立的矿厂基础上开始经营，因设立不能，王某诉请返还出资款，并分配矿业公司实际经营73天中产生的利润及资产。

法院认为：矿业公司设立过程中矿厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源及经营行为等情况看，矿厂实际是以设立中的矿业公司从事生产经营。最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第4条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故判决李某等退还王某出资款130万余元，并按出资比例分配王某参与经营的73天中产生的利润共计26万余元。

实务要点：公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营所得利润的处理，应根据权利义务相一致的法理及民法公平原则，比照发起人出资比例承担该阶段的债务的情形进行分配。

案例索引：陕西高院（2012）陕民再字第00010号“王某与李某等公司设立纠纷案”，见《王军诉李成军、尤明军等12人公司设立纠纷案——发起人在公司设立阶段从事生产经营行为的认定及处理》（魏西霞，陕西高院），载《人民法院案例选》（201401/87：260）。